Was Arbeitsrechtler zum Gesetzesentwurf sagen

Professor Martin Henssler (Universität Köln) sagte über den geplanten Gesetzesentwurf er sei völlig ungeeignet und wiederhole die Fehler der Vergangenheit, es handle sich um eine Überreaktion. Zugleich schlug er die Festlegung von Positivkriterien vor, die es Auftraggeber und -nehmer ermöglichen, bei Vertragsabschluss und nicht erst nach monate- und jahrelangen Verfahren festzustellen, ob es sich um eine selbstständige Tätigkeit handelt oder nicht.

Inzwischen haben zahlreiche weitere führende Arbeitsrechtler und auf das Thema "Scheinselbstständigkeit" spezialisierte Rechtsanwälte den geplanten § 611 a BGB ausführlich kommentiert. Wir haben für Euch einige Auszüge zusammen gestellt:

Professor Gregor Thüsing (Universität Bonn) in einer ausführlichen Stellungnahme zu dem Gesetzesvorhaben unter der Überschrift "Schädliche Gesetzgebung":

"Zum anderen resultierten die Schwierigkeiten der Behörden ja nicht darin, dass sie die wesentlichen Abgrenzungskriterien vergessen würden und nicht wüssten, wo man sie nachschlagen kann, sondern dahin, wie sie zu ermitteln und im Einzelfall zu gewichten sind. (...)

Aus typologischen Merkmalen werden also definitorische Kriterien gemacht. Das spielt nicht die bisherige Rechtsprechung, (...)

So verwundert es denn nicht, dass die Anwendung des neuen Rechts zu gänzlich diametralen und gegenteiligen Ergebnissen gegenüber der bisherigen Rechtsprechung führt. (...)

Der Entwurf ist also in seiner Zielsetzung fehlerhaft und in seinen Grundlagen unvollständig. Denn andere Indizien sind nicht weniger wichtig. (...)

Auch fordert die Einzelfallbetrachtung immer auch die Sichtung von Gegeninidizien. Wer Merkmale dafür aufführt, was für eine Abhängigkeit spricht, der muss auch Merkmale nennen, die für eine Selbständigkeit sprechen. Die Liste müsste also ergänzt werden um Kriterien, die gegen eine Arbeitnehmerstellung sprechen – nur dann wäre sie vollständig.

Das Fazit also ist ernüchternd. Der Gesetzgeber droht an einer großen Aufgabe zu scheitern. Würde er dem bisherigen Pfad folgen, so würde das Arbeitsrecht weit gedehnt in den Bereich bisheriger Selbständigkeit. Dies wäre eine politische Grundsatzentscheidung, die weit folgenreicher wäre als alles, was arbeitsrechtlich bislang von der Koalition auf den Weg gebracht wurde. Solch ein Schritt will wohl überlegt sein. Hierzu hilft die intensive Diskussion aller Beteiligten. Wo es keines Gesetzes bedarf, darf es kein Gesetz geben - und lieber kein Gesetz als ein schlechtes.“ (Quelle: noch unveröffentlicht)

RA Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer (Stuttgart): „Die im Entwurf genannten Kriterien sind praxisfern: Maßgeblich zur Abgrenzung soll sein, ob jemand „nicht frei darin ist, seine Arbeitszeit oder die geschuldete Leistung zu gestalten oder seinen Arbeitsort zu bestimmen“, „die geschuldete Leistung überwiegend in Räumen eines anderen erbringt“ oder „zur Erbringung der geschuldeten Leistung regelmäßig Mittel eines anderen nutzt“.

Diese Maßstäbe entsprechen nicht der modernen Spezialisierung von Unternehmen. Eine große Zahl von Dienst- und Werkverträgen, die heute unstreitig und rechtlich zulässig von selbstständigen Unternehmen, zum Beispiel in der IT-Branche, im Bewachungsgewerbe, von Logistik- und Ingenieurunternehmen durchgeführt werden, würden dadurch problematisiert. Es käme zu neuen Hürden für die arbeitsteilige Wirtschaft.

Es sollte doch allgemein bekannt sein, dass sich Deutschland – wie viele andere Industrienationen auch – auf dem Weg in die digitale Arbeitswelt befindet. Die Rahmenbedingungen für diese digitale Arbeit der Zukunft („Arbeit 4.0“) würden durch die beabsichtigten Neuregelungen massiv beeinträchtigt.“ (Quelle)

RA Michael W. Felser (Brühl): "Die einfachste Kritik an der geplanten Neuregelung wäre, dass § 611a BGB überflüssig ist. Leider ist es schlimmer, da § 611a BGB der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts widerspricht und die Komplexität der sozialversicherungsrechtlichen Scheinselbständigkeit ins Arbeitsrecht überträgt. Außerdem schafft § 611a BGB den Dienstvertrag im Grunde genommen ab. Was kein echter Werkvertrag ist, wird danach auch kein echter Dienstvertrag mehr sein können, so dass es nur noch die Alternativen Werkvertrag oder Arbeitsvertrag gibt. (...)

Angeblich wird in § 611a BGB nur geregelt, was die Rspr. ohnehin ausgeurteilt hat. Dann würde es sich schlimmstenfalls um ein überflüssiges Gesetz handeln. Tatsächlich aber widersprechen viele Kriterien den Aussagen der Rechtsprechung." (Quelle)

RAin Silke Becker (Heidelberg): „Der neue § 611a BGB wirkt daher, wie der – nicht sehr gelungene – Versuch einer Quadratur des Kreises. (...) Einmal handelt es sich bei den letzten beiden Punkten um Merkmale eines Werkvertrages, die bei Dienstverträgen grundsätzlich nicht vorliegen. Als Abgrenzungsmerkmal des Arbeitsvertrages vom (selbständigen) Dienstvertrag taugen sie damit nicht. (...)

Zum anderen verweist der Referentenentwurf zur Begründung der einzelnen Kriterien auf die Rechtsprechung und gibt entsprechende Fundstellen an. Es gibt jedoch genügend andere Urteile, auch höchstrichterliche Rechtsprechung, die die genannten Kriterien als irrerelevant einstufen. (...)

Damit wird eine wertende Gesamtschau aller im Einzelfall relevanten Kriterien unwahrscheinlich. Dies wäre dann nur noch vor den Gerichten zu erreichen. Denkbar ist auch, dass die Gerichte sich der Wertung des neuen § 611a BGB anschließen. Damit würde die Regelung zu einer tiefgreifenden Veränderung der aktuellen Rechtslage führen." (Quelle).

RA Dr. André Zimmermann LL.M. (Düsseldorf): "Systematisch verunglückt sollen im BGB (!) Kriterien zur Unterscheidung von Arbeitnehmerüberlassung und dem Fremdpersonaleinsatz auf Grundlage von Werkverträgen festgelegt werden (§ 611a BGB-RefE). Auch inhaltlich sind Zweifel berechtigt: Hier werden acht Kriterien genannt, die für die Gesamtbetrachtung, ob jemand eingegliedert und weisungsgebunden tätig ist (dann Arbeitnehmerüberlassung), maßgeblich sein sollen. Der Entwurf hält aber auch Kriterien für entscheidend, die von der Rechtsprechung gerade als nicht maßgeblich beurteilt werden (z.B. Nutzung fremder Arbeitsmittel)." (Quelle)

RA Dr. Martin Lützeler (Köln): "Da der Entwurf des § 611a BGB eine Gesamtbetrachtung vorsieht und lediglich einen Kriterienkatalog enthält, der nicht abschließend ist, hilft er der Praxis nicht weiter. Sollte der Entwurf umgesetzt werden, wird man stattdessen auch noch über einzelne Formulierungen streiten (müssen). (...) 611a BGB ist dringend zu überarbeiten." (Quelle)

RAin Gertrud Romeis (Hamburg): "Kritik: § 611a BGB-RefE soll als eine „1:1 Kodifizierung der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung“ die „Rechtslage in Deutschland unverändert“ lassen. Unserer Ansicht nach ist das nicht der Fall. Die aufgelisteten Kriterien wie etwa die Nutzung fremder Arbeitsmittel oder die Übernahme von Gewährleistungspflichten sind nach der Rechtsprechung des BAG gerade nicht maßgeblich für das Vorliegen eines (Leih-) Arbeitsverhältnisses. Der Referentenentwurf wertet vielmehr Kriterien, die für die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkverträgen maßgeblich sind, als Indizien für das Vorliegen eines (Leih-) Arbeitsverhältnisses. Dies birgt die Gefahr, dass zukünftig selbstständige Dienstverträge als Arbeitsverträge gewertet werden." (Quelle)

RA Denys Benjamin Alt (Köln): "§ 611a BGB: Freie Mitarbeit soll wohl weiter erschwert werden" - Das Bundesarbeitsministerium plant neue Regelungen, mit denen die freie Mitarbeit ein weiteres Mal erschwert werden dürfte. Somit wird die Luft für Auftraggeber, welche einen freier Mitarbeiter beschäftigen und nicht über eine positive Statusfeststellung der Deutschen Rentenversicherung verfügen, immer dünner. Auch an dieser Stelle muss nochmals darauf hingewiesen werden, dass Auftraggeber, welche einen freien Mitarbeiter beschäftigen und dieser bei einer Prüfung der Rentenversicherung als "abhängig Beschäftigter" quantifiziert wird, regelmäßig hohe Nachzahlungen leisten müssen. (Quelle)

RA Sebastian Schulz (Frankfurt): "Ob sich der vom Bundesarbeitsministerium erklärte Wunsch nach Rechtssicherheit und Transparenz damit allerdings erreichen lässt, darf bezweifelt werden. Das gilt vor allem deshalb, weil der Kriterienkatalog dem Rechtsanwender auch in schwierigen Abgrenzungsfragen nicht entscheidend weiterhilft und mit Blick auf den Einsatz von selbstständig tätigen Dienstleistern eher neue Abgrenzungsprobleme aufzuwerfen als zu lösen scheint." (Quelle)

RA Dr. Benno Grunewald (Bremen): "Auch wenn die Ziele von Frau Nahles noch in weiterer Ferne liegen – eines hat sie bereits jetzt erreicht: Allein die Vorlage des geplanten § 611 a BGB hat zu einer (weiteren) erheblichen Verunsicherung Selbständiger und deren potentieller Auftraggeber geführt! Zwar trägt dazu bereits seit langem die DRB und deren regelmäßig einseitiges Vorgehen bei, das bei der ganz überwiegenden Anzahl von Prüfungen stets zum Ergebnis führt, dass eine vermeintliche Sozialversicherungspflicht vorliegt. Frau Nahles feuert mit ihrem Gesetzesvorschlag diese Praxis weiter an und ermutigt damit mehr oder weniger direkt die DRB so weiter zu machen um im Wege eines Zangenangriffs - hier die Praxis der DRB und dort der Gesetzgeber mit konkreten Kriterien – die Selbständigkeit letztlich abzuschaffen. Ist dies die vielleicht eigentliche Intention von Frau Nahles und ihrem geplanten Gesetz?

Honi soit qui mal y pense – ein Schelm, wer Böses dabei denkt!" (Quelle)

RA Elke Scheibeler (Wuppertal): Weiter soll die von der Rechtsprechung entwickelte Abgrenzung zwischen Werkverträgen und Arbeitnehmerüberlassung in das Gesetz übernommen werden. Da es hier stets um eine wertende Betrachtung geht, dürfte die Abgrenzung nicht einfacher werden. (Quelle)

RA Daniel Happ und RAin Marijke van der Most (Frankfurt am Main): Die Regelung (die Kriterien des §611a) erweckt den Eindruck einer leichteren oder klareren Abgrenzung. Tatsächlich besteht dadurch aber eine noch viel größere Anfälligkeit für Fehlbeurteilungen. Viele der Kriterien werden ferner legitim als Werkvertrag ausgestaltete Vertragsbeziehungen erfassen. Man denke nur an einen IT-Dienstleister, der vor Ort mit dem System des Auftraggebers arbeiten muss, da andernfalls sein Arbeitsprodukt nicht verwertbar ist. (Quelle)

RA Dr. Paul Melot de Beauregard, LL.M. (München): Ferner geht der Autor auf die Definition von Werkverträgen ein. In § 611a BGB sollen acht Kriterien aufgeführt werden, bei deren Vorliegen und anschließender Gesamtschau - trotz anderweitiger Bezeichnung als Werkvertrag - ein Arbeitsvertrag anzunehmen sein soll. (Quelle)

RA Prof. Dr. Stefan Lunk (Hamburg): ... kritisiert die geplante Neuregelung in § 611a BGB-E und konstatiert, dass das (arbeits)vertragliche Schicksal von GmbH-Geschäftsführern nicht von einer Gesetzesnovelle abhängen sollte. (Quelle)

RA/FAArbR Prof. Dr. Björn Gaul (Köln): In ihrem Fazit halten Gaul und Hahne fest, dass § 611a BGB-E nicht dafür geeignet ist, die notwendige Klarstellung zu bewirken: Die Bestimmung ist konturlos und missverständlich und sollte daher nach Ansicht der Autoren vollständig gestrichen werden. (Quelle)