Neuer Gesetzesentwurf Statt „Katalog des Schreckens“ nun „Best of BAG“

Wir haben für Euch den neuen Referentenentwurf des Werkvertragsgesetzes unter die Lupe genommen: Was hat sich verbessert? Was ist gleich geblieben? Wo gibt es noch Nachbesserungsbedarf?

• Eine politische Bewertung der Neuregelung durch den VGSD haben wir bereits in einem eigenen Beitrag veröffentlicht.
• Unsere vier Forderungen für mehr Rechtssicherheit.

Zeitplan: Wie geht es weiter?

Das Arbeitsministerium hat den neue Referentenentwurf an die anderen Ministerien zur so genannten Ressortabstimmung geschickt. Am Mittwoch, 9. März 2016 wird das Gesetz dann im Bundeskabinett behandelt. Nach dessen Zustimmung wird es dem Bundestag vorgelegt, auch der zuständige Ausschuss für Arbeit und Soziales wird darüber beraten.  Das Gesetz soll am 1. Januar 2017 in Kraft treten.

Best of BAG: Was bleibt nach dem Wegfall des Kriterienkatalogs?

Die für uns wichtigste Änderung: Der Katalog aus acht Negativkriterien, die Scheinselbstständigkeit neu und viel weiter als bisher definiert hätten, konnte gestoppt werden. Außerdem wurde die Vermutungsregelung gekippt, die bei einem negativen Ausgang eines Statusfeststellungsverfahrens direkt zu einer Umwandlung des Auftragsverhältnisses in eine Anstellung geführt hätte.

Anstelle des Kriterienkatalogs wird der geplante neue §611a BGB  mehrere Leitsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung (die also das Bundesarbeitssgerichts - BAG -  in wichtigen Urteilen immer wieder verwendet hat) wörtlich übernehmen:

• „Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.
• Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen.
• Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann;
• der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab.
• Für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen.
• Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.“

Handwerklich ist diese Formulierung nicht sehr schön, zum Beispiel die zweifache Definition „Arbeitnehmer ist ...“ und es fehlen wohl auch einige Leitsätze, obwohl man diese in einschlägigen BAG-Urteilen ebenfalls häufig findet.

Mit den „Best of BAG“ wird die Vorgabe des Koalitionsvertrags „die wesentlichen durch die Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien zwischen ordnungsgemäßer und missbräuchlichem Fremdpersonaleinsatz gesetzlich nieder(zulegen)“ erfüllt, ohne darüber hinaus zu gehen. Das ist gesichtswahrend für Andrea Nahles und verhindert größeren Schaden. Eigentlich könnte man auf dieses Gesetz also auch ganz verzichten.

(-) Bringt nichts, schadet nur: Welche negativen Folgen bleiben beim § 611a BGB?

Obwohl die Leitsätze unstrittig sind, werden Juristen zweifellos jahrelang in Verfahren die eine oder andere Nuance zu klären haben. Das Gesetz vereinfacht es durch die arbeitsrechtliche Klarstellung möglicherweise, sich bei einem Arbeitgeber einzuklagen – was allerdings eher selten vorkommt. Trotzdem tragen beide Aspekte nicht gerade zu einer Erhöung der Rechtssicherheit bei.

Auf das Sozialrecht und damit auf die Deutsche Rentenversicherung dürfte das Gesetz nur begrenzte Auswirkungen haben. In der Begründung heißt es dazu: „Dies dient der Erleichterung der Prüftätigkeit von Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeiten, insbesondere der Behördern der Zollverwaltung (Finanzkontrolle Schwarzarbeit) sowie der Arbeitsschutzbehörden. Übrigens ist an keiner Stelle im Koalitionsvertrag die Rede davon, dass der Zoll Kontrollen beim Arbeitsschutz übernehmen soll, hier geht die Regelung also darüber hinaus. Neue Zuständigkeiten des Zolls  haben bereits beim Mindestlohn für viel Ärger und Unmut gesorgt.

Zur Einheitlichkeit und Übersichtlichkeit trägt das Gesetz ebenfalls nicht bei: Es heißt in der Begründung weiter: „Soweit andere Rechtsvorschriften eine abweichende Definition des Arbeitnehmers, des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses vorsehen, um einen engeren oder weiteren Geltungsbereich dieser Rechtsvorschrift festzulegen, bleiben diese unberührt.“ Während man arbeitsrechtlich Selbstständiger ist, wird der Auftraggeber im Sozialrecht vielleicht bereits als Sozialbetrüger behandelt, weil er nach den dortigen Regeln und Auslegungen einen Scheinselbstständigen beschäftigt.

(+) Gott sei dank: Die Vermutungsregelung ist weg

Neben den Kriterien, die in Absatz 2 des geplanten neuen BGB-Paragraphen geregelt waren, entfällt auch Absatz 3, der die folgende Vermutungsregelung vorgesehen hat: „Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird widerleglich vermutet, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch insoweit das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat.“

Das hätte dazu geführt, dass wenn ein Statusfeststellungsverfahren auf "abhängig beschäftigt" beschieden worden wäre, sofort aus dem Auftrag rückwirkend eine Anstellung geworden wäre und zwar unabhängig davon, ob die Statusentscheidung bestandskräftig gewesen wäre oder nicht. Sprich: Auch wenn man eine zweifelhafte Entscheidung der DRV gerichtlich überprüfen hätte lassen, wäre der Selbstständige rückwirkend und bis zur Kündigung zum Mitarbeiter geworden. Und im Falle eines Erfolges hätte man das alles wieder rückabwickeln dürfen. Ein bürokratischer Alptraum!

Dabei hätte diese Regelung nur in einer Richtung gewirkt, um aus Selbstständigen Angestellte zu machen. Eine umgekehrte Vermutungsregelung war ausdrücklich ausgeschlossen.

Wichtig ist der Wegfall dieses Absatzes auch, weil er einen unmittelbaren Bezug zur DRV hergestellt hätte und die Zahl der Statusfeststellungsverfahren in die Höhe getrieben hätte. In der Gesetzesfolgesabschätzung heißt es: "Die neue Rechtslage kann ... dazu führen, dass Statusfeststellungsverfahren künftig vermehrt zur Flankierung arbeitsgerichtlicher Prozesse durchgeführt werden."

(-) Selbstständige mit größeren Auftraggebern: Betriebsrat darf künftig in Verträge schauen

Weiterhin im Gesetzesentwurf enthalten sind weitreichende „Informations- und Unterrichtungsrechte“ von Betriebsräten des Auftraggeber-Unternehmens. Sie dürfen auch in Verträge schauen und damit Einblick in ausgehandelte Preise, Honorare usw. nehmen. Nicht einmal kurzzeitige Einsätze von Handwerkern und Dienstleistern sind ausgenommen.

Auf diese Weise könnten Selbstständige in Auseinandersetzungen zwischen Betriebsrat und Auftraggeber gezogen werden oder aufgrund bestimmter Vereinbarungen bei der Deutschen Rentenversicherung angeschwärzt werden. Mehr zu diesem Thema

(-) Arbeitnehmerüberlassung als Fallback-Lösung wird abgeschafft

Keine Entwarnung gibt es in Hinblick auf die Verwendung von Arbeitnehmerüberlassungen (ANÜ) als Fallback für den Fall, dass die Deutsche Rentenversicherung bei Selbstständigen auf abhängige Beschäftigung entscheidet. Durch die ANÜ-Vorratserlaubnis konnte in einem solchen Fall die selbstständige Tätigkeit notfalls in eine Arbeitnehmerüberlassung umgewandelt werden. Das gab dem Auftraggeber zusätzliche Sicherheit und erhöhte damit die Bereitschaft zur Beauftragung des Selbstständigen bzw. Vermittlers.

Angesichts der weiterhin sehr unklaren Regelungen sind solche Konstruktionen wichtig, um zumindest etwas besser kalkulieren zu können. Sollte es beim Wegfall der ANÜ-Vorratserlaubnis bleiben, werden wir noch häufiger direkt in eine ANÜ gedrängt, statt uns als Selbstständige zu beauftragen.

(-) Rechtssicherheit als Zielsetzung: Fehlt weiterhin in Begründung

Wenn wir mehr Rechtssicherheit für Auftraggeber und –nehmer fordern, behaupten die Autoren des Gesetzesentwurfs, das sei ja gerade das Ziel des Gesetzes gewesen. Unglücklicherweise habe man nun auf den Kriterienkatalog verzichten müssen, der ja viel mehr Rechtssicherheit gebracht hätte.

Komisch nur, dass „Rechtssicherheit“ als Zielsetzung des Gesetzes in der Begründung von vorn herein fehlte. Statt dessen ist von der Unverzichtbarkeit und dann sehr schnell vom verbreiteten Missbrauch der Werkverträge die Rede.

Wir wünschen uns in der Gesetzesbegründung ein klares Bekenntnis zur Förderung und rechtssicheren Betätigung Selbstständiger, die ja oft für die Flexiblität und Innovationskraft der Unternehmen eine wichtige Rolle spielen.